简析商业秘密判定中非普遍知悉信息与不容易获得信息的关系

今天推送的文章是张伟君教授2015年4月10日在“上海科技创新中心建设与知识产权司法保护”专题研讨会发言的基础上修改完成的。

1993年《反不正当竞争法》第十条规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉（新法第9条没有修改该要件的表述）、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

其中，不为公众所知悉，即所谓秘密性要件。

《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条强调，构成“不为公众所知悉”的有关信息，必须是“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。

这个解释既可以理解为：凡是“非普遍知悉（generally known）”的信息或者“不容易获得（readily accessible）”的信息，只要符合其中一个情形，就属于“不为公众所知悉”的信息；

也可以理解为：只有同时符合上述两个情形（既不是普遍知悉，也不是容易获得），才满足“不为公众所知悉”的要件。

而根据该解释第9条的规定，“为公众所知悉”的信息【不构成不为公众所知悉的信息】既包括“从公开渠道可以获得”的信息，也包括“无需付出一定的代价而容易获得”的信息。

那么，那些处于公开渠道的信息由于被认为属于“普遍知悉”的范畴，是否就一律被排斥在商业秘密保护的范围之外了呢？那些虽然是在公开渠道可以获得的信息，但该信息的获得需要付出一定代价，并非容易获得，是否可以构成“为公众所知悉”的信息而成为商业秘密呢？

这个问题的答案在一些地方法院的解释中，变得更加模糊起来。

在江苏省高级人民法院2010年11月发布的《侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》，其中2.5.3涉及客户名单秘密性的认定方法，它指出:

客户名单秘密性的基本标准可归纳为客户的特有性以及获取客户名单的难易程度。一般应注意审查以下几个方面：

（1）……原告通过市场调查等手段建立起的潜在客户信息，由于该信息可能给原告带来一定的竞争优势，因此不宜仅以未存在交易【可能是从其他公开渠道获取的】而否定其商业秘密属性；

（3）……客户信息的特有性，即与公共领域信息的区别。对于尽管不熟悉情况的人可能不会快捷地获得，但仍然可以通过正常渠道获得的信息，一般不能认定为商业秘密。

上述指南一方面认为：对于公开渠道的信息，虽然不熟悉情况的人不会轻易获得，但通过合法的市场调查手段获取的潜在客户信息，可以成为商业秘密；另一方面又认为：对于公开的信息，尽管不熟悉情况的人可能不会快捷地获得，但仍然可以通过正常渠道获得的，也不能认定为商业秘密。

那么，“市场调查”获得的信息难道不是属于“通过正常渠道”获得的信息吗？为何一会可以是商业秘密，一会又不能是商业秘密了呢？因此，这个指南的解释其实存在一定的自相矛盾之处。

这种前后矛盾，很大程度上是最高院的上述司法解释对商业秘密的秘密性的规定中，对于“非普遍知悉”和“不容易获得”之间的关系没有准确界定（“非普遍知悉”和“不容易获得”是构成商业秘密的两个并列要件）而导致的。

那么，TRIPs协议是如何界定商业秘密的秘密性的呢？根据TRIPs第39条：

2.Natural and legal persons shall have the possibility of preventing information lawfully within their control from being disclosed to, acquired by, or used by others without their consent in a manner contrary to honest commercial practices so long as such information:

(a)is secret in the sense that it is not, as a body or in the precise configuration and assembly of its components, generally known among or readily accessible to persons within the circles that normally deal with the kind of information in question;

2．自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得或使用，只要此类信息：

(a)属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；

可以看出，TRIPs协议对于秘密性的界定是非常清楚的：只要非普遍知悉的信息，或者不易获得的信息，都属于“秘密”的范围，都可以成为商业秘密，而不是必须同时具备这两个条件的才成为商业秘密。

TRIPs协议关于“秘密secret”的界定受到了欧共体委员会1988年11月30日第556/89号条例 【Commission Regulation (EEC) No 556/89 of 30 November 1988 on the application of Article 85 (3) of the Treaty to certain categories of know-how licensing agreements 欧共体条约第85（3）条适用于Know-how协议的规定】的影响 ：

Article 1

(7) For the purposes of the present Regulation the following terms shall have the following meanings:

2. the term 'secret' means that the know-how package as a body or in the precise configuration and assembly of its components is not generally known or easily accessible, so that part of its value consists in the lead-time the licensee gains when it is communicated to him;……

2013年11月28日，欧盟委员会颁布的一项欧洲议会和理事会共同提出的有关防止未披露的专有技术和商业信息（商业秘密）被非法窃取使用和泄露的指令草案 【Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure 】中，对“秘密secret”也采取了几乎一样的界定：

Article 2

Definitions

For the purposes of this Directive, the following definitions shall apply:

(1) ‘trade secret’ means information which meets all of the following requirements:

(a) is secret in the sense that it is not, as a body or in the precise configuration and assembly of its components, generally known among or readily accessible to persons within the circles that normally deal with the kind of information in question;

从上述规定来看，非普遍知悉（not generally known ）与不易获取(not readily accessible)之间一致使用的是或者（or）而不是和（and），也就是说，无论是非普遍知悉的信息，或者是不易获取的信息，都属于“秘密”信息的范畴。这就为那些虽然处于公开渠道却不易获取的信息成为商业秘密提供了一种可能。

换句话说，无论是按照TRIPs，还是按照欧盟的界定，即便一个信息已经是公开的或者在公开渠道存在的，但是，如果从整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不易被通常处理所涉信息范围内的人获得，仍可以成为商业秘密。

因此，有些商业秘密，如客户名单，虽然往往取材于从公共渠道收集的信息，但如果权利人为此耗费了人力和财力，或者用更为形象的话来说就是原告对公有信息进行了投资，花费了“额头上的汗水”，所以法律对这类信息也加以保护。可以说，对这类商业秘密的保护实质上是对权利人劳动的保护。英国格瑞额勋爵曾经指出：“从任何人都可以使用的资料中经过劳动所取得的工作成果，完全可以成为一种秘密文件……使其成为商业秘密的是，文件的制造者业已动过脑筋，才取得了该成果，而他人只有经过这一同样的过程才能取得该成果。”

美国法院在Scott v. Snelling and Snelling, Inc. 案的判决中指出：客户名单不能自动成为商业秘密，因为许多客户名单包含的信息能很容易通过公开资源找到。客户名单可能成为商业秘密的情况是：其所包含的信息是通过努力收集来的，且收集这些信息的方法是“复杂”、“困难”或者“特别耗时间”的。

在北京阳光数据公司诉上海霸才数据有限公司案中，法院认为：（虽然有关交易所的行情是公开发布的，但是，）阳光公司的信息源已不是从各个交易所直接采集来的原始信息，而是经过其加工整理后的综合行情信息，….其数据分析格式(具有)实用性和价值性，……具备商业秘密的构成要件，应受反不正当竞争法保护。

可见，无论是外国法院，还是中国法院，都没有一概排斥从公开渠道获取的信息成为商业秘密。因此，最高人民法院的有关司法解释一概认为“从公开渠道可以获得“的有关信息不构成”不为公众所知悉“，而将此排除在商业秘密范围之外，显然是过于武断的，也与实践不符，更与TRIPs的有关规定相悖。

值得一提的是，保护商业秘密的目的是在于制止不正当竞争；而司法实践中，有些即便是根本不成为“秘密“的内容都成为反不正当竞争法保护的对象了 ，因此，将商业秘密的范围过于局限在”未公开信息“上，与制止不正当竞争的要求是相悖的。

综上所述，“不为公众所知悉”的信息（秘密）是不为所属领域的相关人员普遍知悉的信息，或者是不易被其获得的信息。最高法院的司法解释一概认为“从公开渠道可以获得“的信息不构成“不为公众所知悉”的信息，这会将那些虽然是处于公开渠道但不付出一定代价难以获得的信息排除在商业秘密保护之外，并将给客户名单之类的商业秘密的保护带来很大的难题和困惑。《反不正当竞争法》的修改应该借鉴TRIPs协议的规定，更加准确地界定商业秘密的概念。

以下是本人对应受法律保护的商业秘密范围（红色部分）的一个图示：

原文发表于微信公众号“法律那些事儿” 【原文链接】

相关阅读：

排版/徐源